Zusammenschlusskontrolle im digitalen Zeitalter – Facebook vs. BWB

von Alexander Hiersche, Maximilian Blaßnig | 02.07.2021

Am 4. Juni 2021 beantragte die Bundeswettbewerbsbehörde (BWB) beim Kartellgericht die
Verhängung einer Geldbuße in Höhe von 9,6 Millionen Euro gegen Facebook. Das
Unternehmen hat den 2020 erfolgten Zusammenschluss mit GIPHY in Österreich nicht
angemeldet. Dabei war es über eine relativ neue Regelung gestolpert, mit der auf die
veränderte wettwerbliche Situation in der digitalen Industrie reagiert werden sollte.

Eine neue Transaktionswertschwelle als Antwort auf veränderte Rahmenbedingungen in digitalen Industrien

Zusammenschlüsse zwischen Unternehmen unterliegen einer kartellrechtlichen
Überprüfung. Zu diesem Zweck sind bedeutende Zusammenschlüsse vor der Durchführung
bei der BWB anzumelden und dürfen erst nach Freigabe durchgeführt werden – bis dahin
unterliegen sie einem „Durchführungsverbot“. Unbedeutende Zusammenschlüsse werden
von der kartellrechtlichen Zusammenschlusskontrolle nicht erfasst. Zur Unterscheidung
zwischen bedeutenden und unbedeutenden Fusionen sind Schwellenwerte vorgesehen,
unterhalb derer keine Pflicht zur Anmeldung eines Zusammenschlusses besteht. Diese
Schwellenwerte orientieren sich zunächst an den Umsatzerlösen der beteiligten
Unternehmen. 2017 wurde allerdings eine neue Schwelle – die sogenannte
Transaktionswertschwelle – eingeführt. Mit dieser sollen Transaktionen erfasst werden, bei
denen für die Akquisition zwar hohe Preise gezahlt werden, das zu erstehende Unternehmen
jedoch nur geringe oder gar keine Umsätze generiert. Hintergedanke der neuen Regelung
sind veränderte Rahmenbedingungen im digitalen Zeitalter. Schwellenwerte, die sich
ausschließlich an Umsatzerlösen orientieren, können in der digitalen Industrie nicht mehr alle
relevanten Zusammenschlüsse abbilden. So können etwa Start-Ups mit nur geringen
Umsatzerlösen aufgrund ihrer innovativen Geschäftsideen durchaus ein hohes
wettwerbliches Marktpotential haben. Die bisherigen Schwellenwerte konnten solche
Zusammenschlüsse kartellrechtlich nicht erfassen. Sogar die Übernahme von WhatsApp
durch Facebook zum Preis von 17,8 Mrd. Euro im Jahr 2014 wurde nach den damaligen
kartellrechtlichen Regelungen der meisten europäischen Staaten als unbedeutender
Zusammenschluss eingestuft.¹ Die wettbewerbliche Relevanz einer solchen Fusion liegt
jedoch nahe. Um diese Regelungslücke zu schließen, wurde die Transaktionswertschwelle in
das Kartellrecht eingeführt.

Nach der neuen Transaktionswertschwelle sind jene Zusammenschlüsse anmeldepflichtig,
bei denen sämtliche der folgenden Schwellen überschritten werden:

• Die gemeinsamen weltweiten Umsatzerlöse der beteiligten Unternehmen betragen mehr als 300 Millionen Euro.
• Die gemeinsamen in Österreich erzielten Umsätze der beteiligten Unternehmen betragen mehr als 15 Millionen Euro.
• Der Wert der Gegenleistung für den Zusammenschluss beträgt mehr als 200 Millionen Euro.
• Das zu erwerbende Unternehmen ist in erheblichem Umfang im Inland tätig.

Die Übernahme von GIPHY durch Facebook

Nun kam es 2020 zu einem Zusammenschluss zwischen Facebook und GIPHY. Da dieser in
Österreich nicht angemeldet wurde, leitete die BWB Ermittlungen wegen des Verdachts
eines Verstoßes gegen das Durchführungsverbot ein. Die Behörde kam zum Ergebnis, dass
der Erwerb von GIPHY die Transaktionswertschwelle überschritten wurde. Auch von einer
erheblichen Tätigkeit von GIPHY in Österreich sei auszugehen. Der Zusammenschluss war
also nicht unbedeutend und hätte vor seiner Durchführung in Österreich angemeldet werden
müssen. Der Verstoß gegen das Durchführungsverbot kann mit Geldbußen von bis zu 10 %
des Gesamtumsatzes belangt werden. Die BWB beantragte die Verhängung einer Geldbuße
in Höhe von 9,6 Millionen Euro, wobei der Antrag auf einem Settlement mit Facebook
aufbaut.

Zusammenfassung und Ausblick

Seit Einführung der Transaktionswertschwelle im Jahr 2017 ist ein Zusammenschluss wie
der von Facebook und GIPHY kartellrechtlich bedeutend und muss angemeldet werden.
Diese Neuregelung wurde geschaffen, um auf veränderte Bedingungen im digitalen Zeitalter
zu reagieren. So werden nun auch Transaktionen erfasst, bei denen für die Übernahme ein
hoher Kaufpreis gezahlt wird, das zu erstehende Unternehmen jedoch nur geringe Umsätze
erzielt. Da der konkrete Zusammenschluss in Österreich nicht angemeldet wurde, hat die
BWB die Verhängung einer Geldbuße gegen Facebook beantragt. Außerdem ist die
unterlassene Anmeldung nun nachzuholen, sodass auch die inhaltliche Prüfung des
Zusammenschlusses zwischen den beiden Unternehmen erfolgen kann.

¹ Matousek/Weiss/Gassler, Zusammenschlusskontrolle. Neuer Transaktionswerttest, ecolex 2017, 388 (389).